HABEAS CORPUS Nº 39.332 - RJ (2004⁄0156670-3)

EMENTA

HABEAS CORPUS.  ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ENVIO DE MENOR AO EXTERIOR. REALIZAÇÃO DAS FORMALIDADES LEGAIS. CONSUMAÇÃO DO DELITO. ORDEM DENEGADA.

1. A promoção ou auxílio na prática de ato destinado ao envio de criança ou adolescente ao exterior, com inobservância das formalidades legais, é crime formal, do qual a obtenção do passaporte ou mesmo auxílio para a sua obtenção são apenas formas, entre múltiplas outras, do seu cometimento.

2. Ordem denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça,  prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, denegando a ordem de habeas corpus, e os votos dos Srs. Ministros Paulo Gallotti, Paulo Medina e Hélio Quaglia Barbosa, no mesmo sentido, por maioria, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, que lavrará o acórdão. Vencido o Sr. Ministro Relator que a concedia. Votaram com o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Paulo Medina e Hélio Quaglia Barbosa. Ausente, ocasionalmente, nesta assentada, o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.

Brasília, 9 de dezembro de 2005 (Data do Julgamento)

MINISTRO Hamilton Carvalhido, Relator

HABEAS CORPUS Nº 39.332 - RJ (2004⁄0156670-3)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Em 1995, o Ministério Público Federal denunciou quatro pessoas, fê-lo nestes termos:

"A denunciada Joyce, pessoalmente e agindo em nome e autorizada pelo denunciado Horst, seu marido, em 13 de dezembro de 1995, efetuou perante o Cartório de 5º Ofício do Registro Civil de Pessoas Naturais, no Rio de Janeiro, registro falso do recém nascido Sandro Horst Hadschuh como filho do casal.

Os denunciados Regina e Eitel colaboraram ativa e conscientemente para a efetivação do falso registro de paternidade, apresentando-se como testemunhas do nascimento, perante o oficial do cartório.

Prosseguindo, no dia 14 de dezembro de 1995, a denunciada Joyce esteve na Superintendência da Polícia Federal no Rio de Janeiro, portando a falsa certidão de nascimento; certidão de casamento e autorização para expedição de passaporte providenciados pelo denunciado Horst, na Alemanha, poucos dias antes, e por este remetidos ao Brasil; e exibindo passagem aérea e prova de reservas em seu nome e da criança para vôo, no dia 16 de dezembro de 1995, com destino a Frankfurt.

Com os documentos reunidos e mais uma vez auxiliada pelo denunciado Eitel, que a levou até a SR⁄DPF⁄RJ e pela denunciada Regina, que lhe serviu de intérprete, tentou obter passaporte em nome de Sandro. Tais providências e a própria viagem ao Brasil, onde foi todo o tempo auxiliada por Regina e Eitel, serviram ao nítido propósito de iludir as autoridades promovendo irregularmente o envio da criança para fora do país.

O dolo dos denunciados, evidente na cuidadosa preparação para a viagem, incluindo a fantasiosa versão do nascimento relatada em sede policial, resulta visível também na recusa da denunciada Joyce em submeter-se a exame médico legal e no desinteresse do grupo pela sorte da criança, hoje recolhida a uma instituição pública de assistência a infantes.

Assim agindo, livremente determinados, os ora denunciados, qualificados acima, incorreram nas penas dos artigos 242, caput, do CPB e 239 da Lei nº 8.069⁄90, c⁄c os artigos 29 e 69 também do CPB.

Isto posto, após recebida a presente, o MPF requer a citação dos acusados para que sejam interrogados, processados e, comprovadas as imputações, condenados nos termos da lei."

Foi condenatória a sentença, e foi por ela acolhido o concurso material. Mas, em embargos infringentes, o Tribunal Regional, recebendo-os, no ano de 2002, decidiu assim, em relação a Eitel e Regina: "O delito referente ao art. 242 do Código Penal Brasileiro não se exauriu nele próprio, como conduta autônoma, passível de configurar concurso material em face do art. 239 da Lei nº 8.069⁄90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), servindo apenas de meio para a realização deste último. Não resta, pois, configurado o concurso material."

Em nome de Eitel e Regina é que é pedido este habeas corpus, sob as seguintes alegações:

"... como se constata pela Sentença do MM. Juízo da 25ª Vara Criminal Federal, os pacientes foram condenados pelo delito consumado do artigo 239 da Lei nº 8.069⁄90;

Conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial pacífico, os denunciados no processo penal, defendem-se não da classificação típica, mas dos fatos descritos na denúncia;

Induvidavelmente, a denúncia com relação ao delito do artigo 239 da Lei nº 8.069⁄90, descreve uma conduta tentada. Tanto que usa o termo – tentou obter –, ou seja, não chegou a efetivar, sendo Joyce detida imediatamente quando ainda sequer fosse iniciado os procedimentos para a expedição de passaporte em nome de Sandro Horst Hadschuh;

Os pacientes no Recurso de Apelação, sustentaram que o delito do artigo 239 da Lei nº 8.069⁄90, não chegou a 'meta optada', pois que, o ato que propiciaria a ida de Sandro para o exterior, a obtenção do passaporte, não consumou-se;

O Voto Vencedor da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da Segunda Região, que segue em anexo, rechaçou a pretensão defensiva, assim se posicionando:

.................................................................................................................

... requer o impetrante seja a presente ordem conhecida e concedida, para reconhecer como tentado a infração do artigo 239 da Lei nº 8.069⁄90, com a aplicação do Parágrafo Único do artigo 14 do Código Penal e diminuição da pena corporal imposta aos pacientes no máximo previsto."

Parecer ministerial de acordo com esta ementa:

"1. O delito praticado pelos ora pacientes não foi tentado, mas sim consumado. O simples fato dos pacientes terem sido presos antes da obtenção do passaporte não descaracteriza a consumação do crime, eis que esse não é o único ato necessário ao envio de menores ao exterior.

2. Nesse passo, verifica-se dos autos que os pacientes promoveram diversos atos tendentes ao envio de menor ao exterior de modo a ficar perfeitamente caracterizada a consumação do crime.

3. Parecer pela denegação da ordem."

É o relatório.

HABEAS CORPUS Nº 39.332 - RJ (2004⁄0156670-3)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES (RELATOR): Foi a questão referente à tentativa examinada pelo Tribunal Regional, nesta passagem do voto do Relator:

"A alegação dos recorrentes de que houve apenas tentativa do delito disciplinado no art. 239 da Lei 8069⁄90 não merece prosperar.

O conjunto probatório mostra, pelo contexto dos elementos carreados, que os co-réus efetivamente promoveram e auxiliaram na prática de ato ilícito tendente ao envio de criança ao exterior, inobservando as formalidades legais, ou seja, os casos permitidos de adoção.

Não há falar, pois, em tentativa, vez que o delito em tela configura-se como de mera conduta, ou seja, não exige qualquer resultado naturalístico, consumando-se apenas com a ação do agente, não importando se o menor não saiu do País."

A meu ver, assiste, entretanto, razão ao impetrante. O tipo legal de crime em causa é de estrutura, também a meu ver, de tipo de crime material, não obstante o núcleo verbal "auxiliar", também ali empregado. Vejamos, pois, qual é a reza de que estamos falando, ei-la: "Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro" (art. 239, Lei nº 8.069, de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente).

Estão, aí, incriminados, como se vê, e conseqüentemente também apenados quem promove e quem auxilia; duas, portanto, são as ações em pauta, só que, em ambas as hipóteses, tanto na de promover quanto na de auxiliar, requer-se, para que se tenha por consumado o crime, o envio de criança ou adolescente para o exterior. Isso se me afigura necessário, de modo que a consumação encontra-se vinculada à realização do resultado visado pelo agente. Observe-se, ainda, que existe, no tipo em questão, o emprego do substantivo "efetivação" – "efetivação de ato destinado..." Trata-se, por isso, repito, de estrutura que mais se aproxima da dos tipos de crimes de caráter material (ou de crimes de resultado).

Ora, no caso de que estamos cuidando, a criança não deixou o Brasil, de outro lado, não creio se possa falar em efetivação de atos, porque o passaporte, em nome da criança, não foi emitido, e, ao fim, a própria denúncia se valeu da expressão "tentou obter", conjunto esse que está encaminhando o meu raciocínio para o reconhecimento da tentativa – isto é, o crime previsto no art. 239 não se consumara.

Voto pela concessão da ordem, de maneira que, pela tentativa, diminuo de um terço a pena privativa de liberdade aplicada aos pacientes.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEXTA TURMA

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem:  9600250120  9702460727

Relator

Exmo. Sr. Ministro  NILSON NAVES

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro PAULO GALLOTTI

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. ZÉLIA OLIVEIRA GOMES

Secretário

Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO

ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069⁄90) - ECA

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Após o voto do Sr. Ministro Relator concedendo a ordem, pediu vista o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido. Aguardam os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Paulo Medina e Hélio Quaglia Barbosa."

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.

Brasília, 13  de setembro  de 2005

ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

Secretário

HABEAS CORPUS Nº 39.332 - RJ (2004⁄0156670-3)

VOTO-VISTA

EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO:

Senhor Presidente, habeas corpus contra a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que, por maioria, improveu o apelo interposto por Eitel Friedrich Von Storp e Regina Beatrix Osterroht Von Storp, preservando-lhes a pena de 6 anos de reclusão, a ser cumprida em regime semi-aberto, pela prática dos delitos tipificados nos artigos 242, caput, do Código Penal e 239 da Lei 8.069⁄90.

Embargos Infringentes foram opostos e acolhidos para excluir da condenação o artigo 242 do Código Penal e reduzir-lhes a pena para 4 anos de reclusão, a partir do regime semi-aberto.

O reconhecimento da tentativa para o delito do artigo 239 da Lei 8.069⁄90, dá motivação ao writ.

Alega o impetrante que "(...) Conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial pacífico, os denunciados no processo penal, defendem-se não da classificação típica, mas dos fatos descritos na denúncia;"(fl. 4).

Por isso que  "Induvidosamente, a denúncia com relação ao delito do artigo 239 da Lei nº 8.069⁄90, descreve uma conduta tentada. Tanto que usa o termo - tentou obter - , ou seja não chegou a efetivar, sendo JOYCE detida imediatamente quando ainda sequer fosse iniciado os procedimentos para a expedição de passaporte em nome de SANDRO HORST HADSCHUH;" (fl. 4).

Aduz, ainda, que "A consumação do disposto no artigo 239 da Lei nº 8.069⁄90 não está no 'envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais', mas na efetivação do ato a tal destinado; (fl. 6).

Assim é que "(...) Os pacientes no Recurso de Apelação, sustentaram que o delito do artigo 239 da Lei nº 8.069⁄90, não chegou a 'meta optada', pois que, o ato que propiciaria a ida de SANDRO para o exterior, a obtenção do passaporte, não consumou-se;" (fl. 4).

Postula a concessão da ordem para "(...) RECONHECER COMO TENTADO A INFRAÇÃO do artigo 239 da Lei nº 8.069⁄90, com a aplicação do Parágrafo Único do artigo 14 do Código Penal e diminuição da pena corporal imposta aos pacientes no máximo previsto." (fl. 6).

O Ministério Público Federal veio pela denegação da ordem (fl. 43).

O ilustre Relator, Ministro Nilson Naves, concedeu a ordem.

Pedi vista dos autos, para melhor exame.

É esta a letra do artigo 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

"Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o Exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:

Pena - Reclusão de quatro a seis anos e multa;"

E esta, a fundamentação do acórdão impugnado para o afastamento da tentativa:

"(...)

A alegação dos recorrentes de que houve apenas tentativa do delito disciplinado no art. 239 da Lei 8069⁄90  não merece prosperar.

O conjunto probatório mostra, pelo contexto dos elementos carreados, que os co-réus efetivamente promoveram e auxiliaram na prática o ato ilícito tendente ao envio de criança ao exterior, inobservado as formalidades legais, ou seja, os casos permitidos de adoção.

Não há falar, pois, em tentativa, vez que o delito em tela configura-se como de mera conduta, ou seja, não exige qualquer resultado naturalístico, consumando-se apenas com a ação do agente, não importando se o menor não saiu do País.

(...)" (fl. 31 - nossos os grifos).

A conduta penal consubstancia-se em promover ou auxiliar a efetivação de atos destinados ao envio de criança ao exterior, sem observância das formalidades legais, ou objetivando a obtenção de lucro.

Tais atos, contudo, não se restringem à obtenção do passaporte, como é da letra do aludido dispositivo legal, mas à realização de  "qualquer ato" necessário ao envio da criança ao exterior.

Daí por que a falta de obtenção do passaporte não tem o condão de se considerar tentada a conduta do artigo 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Pelo exposto, pedindo vênia ao ilustre Ministro-Relator, denego a ordem de habeas corpus.

É O VOTO.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEXTA TURMA

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem:  9600250120  9702460727

Relator

Exmo. Sr. Ministro  NILSON NAVES

Relator para Acórdão

Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro PAULO GALLOTTI

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. ZÉLIA OLIVEIRA GOMES

Secretário

Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO

ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069⁄90) - ECA

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, denegando a ordem de habeas corpus, e os votos dos Srs. Ministros Paulo Gallotti, Paulo Medina  e Hélio Quaglia Barbosa, no mesmo sentido, a Turma, por maioria, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, que lavrará o acórdão. Vencido o Sr. Ministro Relator que a concedia."

Votaram com o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Paulo Medina e Hélio Quaglia Barbosa.

Ausente, ocasionalmente, nesta assentada, o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.

Brasília, 09  de dezembro  de 2005

ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

Secretário